Vedação do debate em HC gera assimetria em prisão cautelar

A prisão preventiva é medida cautelar aceita pelo ordenamento jurídico desde que existente o fumus commissi delicti — indícios suficientes de autoria e prova da materialidade — e o periculum libertatis — risco concreto que a liberdade do acusado representa à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. Fora dessas hipóteses, a prisão preventiva é, pura e simplesmente, inconstitucional. A medida, que deve ser reputada como a extrema ratio da ultima ratio [1], somente pode ser admitida quando presentes os seus dois pressupostos cumulativos — categorias que, como se verá, são essencialmente fáticas.

Freepik

Nesse cenário, o Habeas Corpus desempenha papel de superlativa relevância, funcionando como ação constitucional vocacionada, por excelência, ao controle de legalidade e de legitimidade das prisões cautelares. Por meio dele, o órgão judiciário hierarquicamente superior verifica se a restrição à liberdade de locomoção encontra suporte legal e factual suficiente.

Consolidou-se, porém, nos tribunais brasileiros — inclusive nos tribunais superiores — uma orientação que veda, genericamente, o debate fático-probatório em sede de Habeas Corpus. Segundo esse entendimento, o writ não seria a via adequada para discutir fatos, revisar o acervo probatório ou infirmar as premissas de fato sobre as quais repousa a decisão prisional.

O presente ensaio demonstra que essa restrição, além de não encontrar amparo constitucional ou legal, viola frontalmente dois pilares do processo penal que devem vigorar num Estado democrático de Direito: a presunção de inocência e a paridade de armas entre acusação e defesa.

A assimetria que referida restrição produz é eloquente, na medida em que o Ministério Público, ao requerer a prisão, pode afirmar que o investigado é líder de organização criminosa, pratica crimes graves de forma reiterada e que a prisão é a única medida capaz de fazer cessar a atividade delitiva.

A defesa técnica, por sua vez, ao (tentar) impugnar essa prisão, fica extremamente limitada e completamente impedida de contestar essas mesmíssimas premissas fáticas, sob o argumento de que, em sede de Habeas Corpus, não se pode discutir fatos e provas.

Muitas vezes, o que resta à defesa técnica é a oca tentativa de demonstrar que inexiste perigo gerado pelo estado de liberdade do cidadão, argumento cujo respaldo, no mais das vezes, centrar-se-á nos predicados favoráveis dele. Esse argumento, no entanto, é “facilmente” refutado por uma jurisprudência repetida como um mantra decisório, segundo a qual as “condições subjetivas favoráveis do agente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória” [2].

Fumus commissi delicti e periculum libertatis como categorias essencialmente fáticas

Os dois pressupostos da prisão preventiva não são abstrações jurídicas verificáveis no vácuo. São, por natureza, categorias fáticas. O fumus commissi delicti existe ou não existe a depender das provas disponíveis nos autos e do grau de credibilidade dos elementos indiciários. O periculum libertatis, por sua vez, é aferido a partir das circunstâncias concretas, tais como a conduta imputada, o histórico do investigado, a gravidade concreta do suposto crime — se é que existe —, a reiteração delitiva — se é que ocorreu.

Spacca

A afirmação de que o investigado é, por exemplo, o líder de uma organização criminosa é uma afirmação fática, assim como fática também o é a afirmação de que a organização é voltada à prática reiterada de crimes graves ou mesmo a de que a prisão é a única medida capaz de fazer cessar a atividade delitiva é uma afirmação fática. A refutação de todas essas premissas, que é a razão de ser das manifestações defensivas, por evidente, implica inafastável debate do arcabouço fático-probatório.

A restrição ao debate fático no Habeas Corpus não é, portanto, uma limitação procedimental neutra. Trata-se de limitação que impede a defesa de contestar as próprias premissas sobre as quais a prisão foi decretada. É como autorizar que a acusação construa o “andaime fático” da prisão e, em seguida, proibir que a defesa examine se esse andaime é sólido. Nesse contexto, a prisão permanece de pé não porque é legítima, mas porque seu suporte não pode ser questionado pela defesa técnica.

Presunção de inocência como barreira constitucional à assimetria processual

A presunção de inocência, consagrada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, materializa, como preleciona Aury Lopes Jr., verdadeira norma de tratamento [3], a impor ao Estado a obrigação de tratar o acusado como inocente até que esteja “selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade”. É ela, também, regra de julgamento, a determinar que, na dúvida, a decisão deve favorecer o acusado.

A restrição ao debate fático no Habeas Corpus inverte essa lógica e cria uma zona de imunidade processual em torno das premissas acusatórias: o que o Ministério Público afirmou no pedido de prisão torna-se, para fins de discussão defensiva, uma premissa irrefutável. A presunção de inocência é substituída, na prática, por uma presunção de culpabilidade. Se a defesa tenta contestar as premissas fáticas, depara-se com fundamentos como o de que é inadmissível, na via estreita do habeas corpus, o reexame do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.

A presunção de inocência é substituída, na prática, por uma presunção de culpabilidade: parte-se do pressuposto de que o que a acusação afirmou é verdadeiro, e a defesa não pode provar o contrário. Se tentar fazê-lo, certamente deparar-se-á com fundamentos segundo os quais “é inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias” [4].

A fim de demonstrar o delicado quadro da questão atinente à assimetria, veja-se, por meio do precedente a seguir transcrito, a abissal diferença de tratamento entre as hipóteses – todas elas provisórias – defensivas e acusatórias:

“2. A alegada ausência de materialidade não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

3. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

4. A prisão preventiva está adequadamente motivada com base em elementos concretos extraídos dos autos, diante da gravidade concreta da conduta imputada ao paciente, indicando a periculosidade em mantê-lo em liberdade, evidenciada pelo seu envolvimento, desde antes investigado pela autoridade policial, em crimes sexuais contra criança e adolescente, tanto no armazenamento de vídeos pornográficos envolvendo o público mirim, bem como no aliciamento de jovens por meio de aplicativos de redes sociais (WhatsApp)”.

Nota-se que a hipótese defensiva, consistente na ausência de materialidade, “não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus”.

A hipótese acusatória, por outro lado, fundada em “em elementos concretos extraídos dos autos” torna-se uma verdade inquestionável durante o processo, cujo acerto apenas poderá ser minimamente calibrado em sede de cognição exauriente, quando da prolação de sentença penal – certamente condenatória em casos tais.

Defende-se, pois, que essa inversão é inconstitucional. A presunção de inocência não admite exceções procedimentais que a esvaziem por completo ou a tornem mero adereço simbólico do ordenamento jurídico de um Estado que se reputa Democrático de Direito. Se a prisão é decretada com base em fatos, a presunção de inocência exige que esses fatos sejam contestáveis, de modo que o Habeas Corpus, como instrumento de controle da legalidade da prisão, deve, nesse contexto, ser o veículo dessa contestação.

Paridade de armas e impossibilidade de processo penal assimétrico

A paridade de armas não exige que acusação e defesa tenham exatamente os mesmos instrumentos em todas as situações processuais. Exige, contudo, que nenhuma das partes tenha vantagem estrutural, institucional ou procedimental que torne o combate processual desequilibrado. Em matéria de prisão preventiva, a implicação é clara, de modo que, se a acusação pode invocar fatos para pedir a prisão, a defesa deve poder invocar fatos para pedir a soltura.

O que se observa na prática, no entanto, é o seguinte: o Ministério Público apresenta pedido de prisão preventiva repleto de afirmações fáticas, muitas extraídas de elementos de investigação colhidos unilateralmente, sem participação da defesa, e o juiz decreta a prisão com base nessas afirmações. A defesa, visando questionar a legalidade e proporcionalidade da medida, impetra Habeas Corpus pretendendo demonstrar que as afirmações fáticas são equivocadas, insuficientes ou distorcidas. O tribunal, sem embargo, diante de tais argumentos, esquiva-se da pretensão defensiva, com a alegação de que não pode examinar a questão porque se trata de matéria fática.

Essa dinâmica produz inequívoca e indefensável assimetria estrutural. Isso porque a acusação goza do poder de afirmar fatos no processo sem que esses fatos sejam submetidos a controle jurisdicional efetivo. O Habeas Corpus, que deveria ser o instrumento desse controle, é esvaziado. A defesa, nessas hipóteses, é reduzida à condição de espectadora passiva de uma decisão baseada em premissas que ela não pode contestar — cenário incompatível com um processo penal de cariz verdadeiramente acusatório.

Distinção entre reexame de prova e controle das premissas fáticas da prisão

A objeção mais frequente — de que o Habeas Corpus não seria via adequada para o reexame de provas — merece ser desconstruída com rigor. Como se sabe, o reexame de prova, em sentido estrito, consiste na reavaliação do conjunto probatório para fins de estabelecer a culpa ou a inocência do acusado. Isso, de fato, não é viável em sede de Habeas Corpus.

O que a defesa busca no writ em matéria de prisão preventiva é, porém, algo fundamentalmente distinto. Não se almeja pela via do Habeas Corpus condenar ou absolver o acusado; busca-se, isto sim, verificar se as premissas fáticas que sustentam a prisão têm suporte mínimo nos autos, ou se são afirmações genéricas que não preenchem os requisitos legais da cautelar.

Há uma diferença abissal entre dizer que o tribunal não pode, em sede de Habeas Corpus, absolver o réu — o que é correto — e dizer que esse mesmo tribunal não pode verificar se as alegações da defesa são capazes de infirmar a argumentações da acusação e, por conseguinte, o teor da decisão que decretou a medida de segregação cautelar. O primeiro exercício é de mérito penal; o segundo é de legalidade da prisão. Confundi-los é equívoco categorial que tem sido usado, consciente ou inconscientemente, para blindar decisões prisionais de qualquer controle efetivo.

Parâmetros para uma interpretação constitucionalmente adequada e considerações finais

Diante desse delicado contexto, sustenta-se que o Habeas Corpus deve poder realizar, com profundidade suficiente, o controle das premissas fáticas mínimas que a lei exige para a decretação da prisão preventiva. Em termos operacionais, o tribunal deve poder verificar: (1) se há elementos concretos que indiquem a autoria do crime — e não apenas afirmações genéricas; (2) se os fundamentos do periculum libertatis são específicos e individualizados — e não meras referências abstratas à gravidade do delito; (3) se a prisão é proporcional e necessária — e não uma resposta automática à imputação; e (4) se a medida é adequada à situação concreta do acusado.

Esse controle não exige reexame de prova em sentido estrito. Exige apenas e tão somente que o tribunal assuma a responsabilidade de ser órgão de controle efetivo — e não meramente formal — da legalidade das prisões. É isso que a Constituição lhe exige, que a presunção de inocência impõe e que a paridade de armas reclama.

A restrição genérica ao debate fático no Habeas Corpus em matéria de prisão preventiva é uma construção jurisprudencial sem fundamento legal expresso e sem justificativa constitucional plausível. A acusação constrói o suporte fático da prisão com liberdade; a defesa é impedida de desconstruí-lo. O Estado prende com base em fatos e imuniza esses fatos de qualquer controle jurisdicional efetivo, ao argumento de que, “na estreita via do habeas corpus”, não se pode analisar fatos. A assimetria de tratamento é manifesta e, na mesma proporção, inconstitucional.

Defende-se, portanto, que é hora de se entender de uma vez por todas que a liberdade é um direito fundamental; a presunção de inocência, uma garantia constitucional, e a paridade de armas, um imperativo do devido processo legal. Justamente por isso, nenhum deles pode ser sacrificado em nome de uma suposta objetividade procedimental que, na prática, serve apenas para blindar o poder do Estado de constrangimento legítimo. O Habeas Corpus existe, precisamente, para funcionar como elemento de calibragem entre os interesses persecutórios estatais, de um lado, e os direitos e garantias do cidadão submetido a esses interesses, por outro, de modo que não pode ter sua eficácia esvaziada com base em argumentos genéricos, abstratos e ocos de conteúdo jurídico.

 

---

[1] GOMES, Luiz Flávio. Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.

[2] STJ – AgRg no HC: 901327 SP 2024/0108134-4, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 19/08/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2024.

[3] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2025.

[4] STF – RHC: 221313 SP, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 20/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 17-04-2023 PUBLIC 18-04-2023.