Novas cotas podem ser criadas se houver embasamento técnico

As universidades têm autonomia, garantida pela Carta Magna em seu artigo 207, para instituir ações afirmativas e novas cotas não previstas expressamente no ordenamento jurídico. Entretanto, esse poder deve respeitar os princípios da Administração Pública e está sujeito ao controle do Poder Judiciário. Ao criar cotas para pessoas trans, por exemplo — grupo que não está contemplado na Lei de Cotas —, a universidade deve ter um embasamento técnico que justifique a decisão.

Recentemente, o juiz Gessiel Pinheiro de Paiva, da 2ª Vara Federal de Rio Grande (RS), anulou uma resolução da Fundação Universidade Federal do Rio Grande (Furg) que instituía cotas para pessoas transgênero. Segundo o magistrado, os dados apresentados pela universidade não justificaram a política afirmativa.

Ele se baseou na teoria dos motivos determinantes, que  diz que, quando uma autoridade pública toma uma decisão, deve alegar um motivo. Se esse motivo não justificar a decisão corretamente, o ato pode ser anulado.

Na ação pública que gerou a sentença, os autores dizem que o princípio da administração pública só permite o que a lei expressamente autoriza. Como as pessoas trans não estão contempladas na Lei de Cotas, os autores pedem a anulação do ato. Esse não foi o entendimento usado por Paiva, contudo, é o argumento usado contra as universidades em diversas ações públicas de mesmo teor.

A primeira a instituir cotas para trans foi a Universidade Federal do Sul da Bahia (UFSB), seguida por outras 17 universidades públicas: UFBA, Unilab, UFSB, Uneb, UEFS, Uesb, Unir, Ueap, UFG, Unicamp, UFABC, Ufla, Unifesp, UFF, UFRRJ, UFSC, UFSM e Furg. USP e UFSCar também estão em meios de implementar a medida.

Critérios objetivos

Advogados consultados pela revista eletrônica ConJur afirmam que, mesmo à luz desse princípio, as universidades ainda têm autonomia para criar as ações afirmativas que acharem necessárias. Entretanto, as resoluções que as instituem precisam de um embasamento teórico mais robusto.

Para a advogada Alynne Nunes, especialista em Direito Educacional, é necessário explicar, com dados, que a população trans não consegue acesso ao ensino superior, além de delimitar os obstáculos que essas pessoas enfrentam para conseguir concluir, até mesmo, o ensino básico. “Trazer números, falar quantas pessoas são, isso traz uma robustez a essa justificativa da universidade e reforça esse argumento da autonomia”, diz.

Daniela Poli Vlavianos, advogada sócia do escritório Arman Advogados, diz que as justificativas devem se fundamentar em três pilares essenciais: a Constituição, a comprovação de vulnerabilidade histórica ou social do grupo beneficiado, mediante dados empíricos, e a razoabilidade. “É indispensável que a universidade demonstre que a medida não viola direitos de terceiros de forma desproporcional e que atende ao fim constitucional de redução de desigualdades”, considera.

A advogada Fernanda Fritoli, doutora em Direito Administrativo pela PUC-SP, aduz que a medida implementada deve ser proporcional à necessidade identificada. “A ação afirmativa deve ser desenhada para corrigir uma desigualdade concreta, sem ir além do necessário, sob pena de ferir a própria isonomia, a pretexto de prestigiá-la”. Para ela, estudos e índices que comprovem a exclusão enfrentada por determinado grupo social são boas ferramentas para uma justificativa sólida.

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que a adoção de ações afirmativas é compatível com o texto constitucional sempre que houver necessidade de corrigir desigualdades estruturais. Na ADPF 186, julgada antes da publicação da Lei de Cotas, a corte reconheceu a constitucionalidade das cotas raciais instituídas pela Universidade de Brasília (UnB).

Já na ADC 41, o Supremo reconheceu a legalidade da reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos. Segundo Antônio Carlos de Freitas Júnior, doutor em Direito Constitucional pela USP, a Constituição oferece uma cláusula ampla de proteção social, que pode fundamentar políticas públicas voltadas a outros grupos vulneráveis.

“O texto constitucional não restringe a proteção apenas aos grupos expressamente contemplados pela Lei de Cotas, mas garante amparo a todas as pessoas em situação de vulnerabilidade social”, diz.

Fórmula correta

Os critérios de seleção dos candidatos variam entre cada instituição de ensino, mas geralmente as universidades pedem uma autodeclaração em que a pessoa deve contar sobre sua vivência, que é avaliada por uma banca. A banca, por sua vez, dá uma pontuação para cada relato e faz uma classificação dos candidatos.

Esse é o caso da Furg. Na decisão que anulou sua política afirmativa, o juiz entendeu que o juiz entendeu que os critérios avaliativos do memorial descritivo — onde o candidato deve descrever a vivência da transição corporal — e a pontuação a ser dada pela nesta etapa, violaria a ideia de objetividade que todo edital deve ter. O professor de Direito Administrativo Rodrigo Valgas concorda que o método abre margem para a subjetividade, porém, avalia que nem sempre é possível ser totalmente empírico.

“Claro que alguma objetividade você tem que ter, mas trazer 100% de dados oficiais que demonstrem, com pesquisa empírica, toda essa questão da exclusão da população trans é quase inviável”, diz o professor sobre o ponto de vista do juiz, que entendeu pela violação dos motivos determinantes para fixar a cota e pela insuficiência da pesquisa trazida para motivar a resolução da FURG. Valgas aduz que mesmo na questão racial, aparentemente mais evidente, os critérios não são simples.

“Não existe uma fórmula certa, correta e inquestionável. Nem mesmo para cotas raciais. Não são poucas as vezes em que há conflitos com bancas de heteroidentificação na questão racial. Isso sempre envolve polêmicas e sempre vai envolver. Mas não é por conta disso que não se deve criar a política afirmativa”, conclui.