A moda agora é a investigação proativa

Agentes públicos são suspeitos em potencial? Acabou a presunção da inocência?

Spacca

Vez ou outra, as velhas práticas ganham novas roupagens. Lembro bem dos primeiros anos da Constituição de 1988, quando determinados procuradores da República utilizavam da imprensa para “facilitar” seu próprio trabalho. Escolhia-se o político-alvo, largava-se na mídia uma notícia e depois se usava a própria notícia como fundamento para abrir uma investigação. Cobravam o escanteio e faziam o gol. De cabeça. Teratologia pura.

Mais recentemente, durante a operação “lava jato”, fui um dos primeiros a rejeitar a narrativa de criminalização da política e apontar as ilegalidades praticadas. Assistíamos à volta da inquisição: prisões preventivas para forçar a obtenção de delações premiadas (“o passarinho pra cantar precisa estar na gaiola”, berrava, histrionicamente, um certo procurador), quebras de sigilo e divulgação ilegal de conversas privadas de autoridades, juiz orientando a estratégia da acusação, além da história da famosa “fundação”. A Constituição virou mero obstáculo à concretização de um projeto político de poder. Uma filigrana, ousara dizer outro procurador.

Pois passa o tempo e o aparelho repressivo se adapta darwinianamente. Sim, a moda agora são as investigações proativas. Órgãos policiais de diversos locais do Brasil têm iniciado — de ofício, e sem elementos — procedimentos investigatórios contra agentes públicos. Funciona assim: os inquéritos são instaurados sem quaisquer indícios, suspeitas, ou informações anteriores. Bastam varreduras aleatórias no portal da transparência ou rápidas análises de procedimentos licitatórios escolhidos a dedo para que esteja “devidamente fundamentada” a abertura da investigação. Proativa. A justificativa é (sempre) a mesma: o combate à corrupção e à criminalidade.

No entanto, como não tenho memória curta, diante de novos “heroísmos investigativos proativos”, costumo manter a cautela. Sigo insistindo: antes de tudo, temos que respeitar o livrinho. A Constituição é norma, ela deve constituir-a-ação do Estado. O devido processo, ao condicionar e limitar o poder punitivo, protege o indivíduo. Mas não só. O devido processo também protege toda a sociedade, na medida em que impede o lawfare — isto é, o uso estratégico do Direito contra inimigos políticos. Respeitar as regras do jogo significa, portanto, um dever de preservação da própria democracia.

Nesse exato sentido, vamos combinar uma coisa ab initio: investigação proativa é nula, írrita, nenhuma. E abusiva. Criminosa. A propósito: em Recife, a inteligência da polícia civil fez uma investigação preliminar, com arapongagem de um secretário municipal de administração. Durante três meses, dia e noite, todos os movimentos do secretário foram monitorados e compartilhados em um grupo de mensagens formado por delegados e agentes. Partiram do alvo para o arco. Atiraram a flecha para depois pintarem o alvo. E, como se não bastasse, sem autorização judicial. Fizeram uma devassa na vida privada do secretário, mas não encontraram nada. Apesar da “proatividade”, a investigação terminou arquivada.

Por isso, antes de aceitar acriticamente essas novidades investigativas cheias de boas (ou más) intenções, precisamos nos perguntar: “quanto” de prova é necessário para a deflagração de investigações criminais? É possível a investigação de cidadãos — ou mesmo agentes públicos — sem quaisquer elementos probatórios indiciários? Dá para, primeiro, sair buscando algo, para, depois, instaurar o inquérito? Estaríamos voltando ao tempo da “prisão para averiguação”?

Vou analisar o problema tecnicamente. Na dogmática jurídica, o assunto é trabalhado principalmente no campo dos standards probatórios. Trata-se de parâmetros que informam o grau de suficiência exigido para que se possam considerar confirmadas as hipóteses ou proposições fáticas que estão na base de um caso. Cons­tituem, assim, um conjunto de critérios que devem ser utilizados pelo julgador no momento da valoração da prova, limitando a discricionariedade da decisão por uma dentre as versões antagonistas oferecidas pelas partes.

Em última análise, os standards probatórios exercem uma gestão do erro judicial. Representam uma decisão política, segundo a qual certos tipos de erros são piores, menos aceitáveis, que outros.

Essa decisão política, no entanto, não está à disposição dos agentes públicos. Não há liberdade de escolha sobre os princípios regentes do exercício do poder punitivo. No atual paradigma constitucional, adota-se um modelo garantista de justiça criminal, fundado na decisão de que os custos da injusta condenação são intoleráveis, uma vez que a pena é a manifes­tação mais violenta e mais duramente lesiva aos direitos fundamentais do cidadão. Logo, toda e qualquer tentativa de definir o nível de suficiência da hipótese acusatória deve passar pela presunção de inocência.

Trata-se, antes de tudo, de uma escolha político-civilizatória em favor da liberdade. Sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, todos são pressupostos inocentes, razão pela qual o ho­rizonte de expectativas deve ser sempre preenchido em seu favor.

Aliás, se alguém somente é culpado depois do trânsito em julgado, por qual razão a polícia poderia investigar proativamente alguém partindo do fato de que o indiciado cometeu algo (que nem a polícia sabe ainda bem o que é)? Se é assim, por que após a finalização dos procedimentos licitatórios já não instauramos o inquérito criminal? Mais simples, não?

Obviamente, não estou dizendo que não é possível um rebaixamento de standard probatório dependendo do momento processual. A investigação criminal serve, justamente, para apurar a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva. É indiscutível, pois, que, para abrir um inquérito, não se exige o mesmo nível de certeza sobre a hipótese acusatória que é preciso para condenar um réu. Também é certo que, quando está em jogo o patrimônio público e a probidade administrativa, deve haver maior transparência e controle. Nada disso se discute.

O problema é que a repercussão midiática de investigações criminais — lícitas ou ilícitas, bem fundamentadas ou não — interferem no processo eleitoral. Lembremos também do famoso caso (nulo, írrito, nenhum) que fez com que Beto Richa perdesse uma eleição “ganha”. O investigado é condenado pela opinião pública antes mesmo de existir um processo. Mudam-se votos.

Por isso, a investigação criminal deve ser a exceção, e não a regra. Esse ponto é especialmente relevante, sobretudo em ano eleitoral. Algum grau de probabilidade sobre a hipótese acusatória é imprescindível. Os órgãos de investigação não podem jogar uma rede ao mar na espera de encontrar algo que justifique a pescaria. Admitir o contrário seria flertar com políticas criminais de exceção, correndo o risco de transformar o Direito em arma contra adversários políticos circunstanciais.

O Supremo Tribunal Federal vem se manifestando sobre esse tipo de questão. O leading case é o HC n° 106.664/SP de relatoria do ministro Celso de Mello – recentemente confirmado no julgamento do HC nº 230.560/PB de relatoria do ministro André Mendonça –, no qual definiu-se que as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução penal apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos.

Da mesma forma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que há ilegalidade flagrante na instauração de inquérito policial que não foi precedida de qualquer investigação preliminar para subsidiar a narrativa fática da delação apócrifa. No RHC n° 139.242/SP, por exemplo, a 5ª Turma reconheceu a ilegalidade da instauração de inquérito policial exclusivamente com base em denúncia anônima; assim como no HC n° 496.100/SP, no qual a 6ª Turma definiu que, ao receber uma denúncia anônima, a polícia não pode instaurar inquérito para, somente depois, averiguar sua veracidade.

Desnecessário lembrar que esses precedentes geram vinculação. Não por serem regras gerais e abstratas — definitivamente não o são. Mas por uma questão de princípio: em uma democracia constitucional, ninguém — nem mesmo agentes públicos — pode ser tratado como suspeito em potencial. Nesse sentido, a holding extraída das decisões dos tribunais superiores é clara:

“antes de instaurar o inquérito, a autoridade policial tem o dever de verificar a procedência das informações prestadas anonimamente e demonstrar — de forma concreta — a existência de fundadas razões indicando a ocorrência de crime.”

Se isso é verdade — isto é, se não se admite a instauração de investigações apenas a partir de denúncias anônimas —, o que dizer das “investigações proativas”? Trata-se de uma prática ainda mais grave. Nas investigações proativas não há sequer o pontapé inicial. O investigador “inventa” o objeto de investigação. É como na lenda do Barão de Münchhausen: atolado no pântano com seu cavalo, salvou-se puxando, a si mesmo, pelos próprios cabelos…

Portanto, não há dúvida que investigações infundadas — como as iniciadas por investigações proativas (sic) — são ilegais no Direito brasileiro. Investigações como essas, abertas com um simples “clique”, institucionalizam a escolha, a subjetividade, a arbitrariedade, e geram insegurança generalizada. Elas batem de frente com o nível de exigência probatória mínimo estabelecido pelos tribunais superiores para a legalidade da abertura de investigações. Elas podem, inclusive, gerar responsabilização criminal — nos termos do 27 da Lei de Abuso de Autoridade, que tipifica como crime a conduta de instaurar procedimento investigatório de infração penal à falta de qualquer indício, com pena cominada de seis meses a dois anos, e multa. Trata-se, portanto, de um exemplo claro de ilegalidade-inconstitucionalidade chapada.

Essas são as regras do jogo. E as regras do jogo valem para todos. Práticas estatais investigatórias ilimitadas e injustifi­cadas — ainda que polidas pela retórica do “combate” à impunidade e à corrupção — violam a decisão sobre o fundamento e o sentido da ordem jurídica, rompendo com o sistema constitucional.