Vício contratual como problema de governança de estatais

O Direito Privado brasileiro tradicionalmente trata os vícios da manifestação de vontade como fenômenos essencialmente individuais, sendo o erro, o dolo, a coação, a lesão e demais defeitos do negócio jurídico concebidos como patologias da formação do consentimento, cuja consequência natural consiste na invalidação, revisão ou resolução do contrato celebrado.

A resposta jurídica mais tradicional, portanto, volta-se à recomposição da esfera jurídica do contratante prejudicado, por meio de instrumentos orientados à tutela de situações subjetivas individualmente consideradas, como a anulação do negócio jurídico, a revisão contratual, a repetição de indébito e a indenização por danos materiais e morais.

Esse paradigma, contudo, revela-se cada vez mais insuficiente diante de determinadas práticas contemporâneas, especialmente em mercados caracterizados pela contratação em massa, pela padronização de procedimentos negociais e pela assimetria estrutural de informações entre fornecedores e consumidores. Em tais contextos, o vício de vontade deixa de surgir como evento isolado ou acidental para se manifestar de forma reiterada, previsível e institucionalizada, reproduzindo-se em milhares de relações jurídicas por força de modelos organizacionais previamente concebidos para sua produção ou tolerância.

A partir desse ponto, a questão jurídica sofre profunda transformação, uma vez que a pergunta relevante já não consiste apenas em saber se determinado consumidor foi induzido em erro, se recebeu informações insuficientes ou se sua manifestação de vontade restou comprometida por prática abusiva. A questão passa a ser outra: por quais razões a mesma desconformidade continua a ser reproduzida em larga escala, mesmo após sucessivas reclamações administrativas em órgãos de defesa do consumidor, condenações judiciais, advertências dos órgãos de controle e amplo conhecimento institucional acerca de seus efeitos?

Uma das respostas possíveis reside na própria racionalidade econômica da organização, já que em determinados contextos, condenações individuais, restituições e indenizações podem ser tratadas como custos previsíveis da atividade, inferiores aos benefícios econômicos obtidos com a continuidade da prática. Quando isso ocorre, os instrumentos tradicionais de tutela individual perdem capacidade dissuasória: corrigem episódios específicos, mas não alteram os incentivos institucionais que sustentam a repetição da desconformidade.

Quando o vício contratual se apresenta de maneira massificada, padronizada e reiterada, ele deixa de constituir apenas um problema de validade do negócio jurídico para revelar uma falha de governança. Não se está mais diante de um contrato defeituoso, mas de uma estrutura institucional capaz de produzir, incentivar ou tolerar a repetição sistemática de defeitos negociais em benefício da própria organização.

Assim, a institucionalização pode ser reconhecida por alguns elementos recorrentes: a uniformidade dos procedimentos, a previsibilidade dos resultados lesivos, a repetição da prática apesar de decisões judiciais e advertências administrativas, a incapacidade dos mecanismos internos de conformidade para interrompê-la e, sobretudo, a incorporação econômica de seus efeitos ao modelo de negócio da organização. Nessas hipóteses, a desconformidade deixa de representar desvio ocasional de agentes determinados e passa a integrar o próprio funcionamento ordinário da instituição.

Spacca

A transformação pode ser visualizada quando uma instituição financeira estatal ou concessionário de serviço público adota de maneira padronizada contratos com cláusulas obscuras, excessivamente onerosas ou redigidas de modo a dificultar a compreensão dos custos e riscos da operação; quando condiciona a contratação de determinado serviço à aquisição de outro produto; quando obtém autorizações genéricas para débitos automáticos cuja revogação é sistematicamente dificultada; ou quando oferece sucessivas operações de crédito a consumidores cuja incapacidade de pagamento já é conhecida pela própria instituição.

Isoladamente, tais situações podem ser examinadas como vícios de consentimento, violações ao dever de informação ou cláusulas abusivas. Quando, porém, decorrem de procedimentos uniformes, são reiteradas em larga escala e persistem apesar de reclamações, decisões judiciais e advertências dos órgãos de controle, passam a indicar possível falha estrutural de governança e não apenas defeitos pontuais de contratos individuais.

Obtenção de resultados como questão de interesse público

Nessas circunstâncias, a análise jurídica não pode permanecer confinada aos limites tradicionais do direito privado. A persistência consciente de práticas aptas a induzir consumidores em erro, comprometer sua capacidade de autodeterminação ou inviabilizar a adequada compreensão dos riscos envolvidos na contratação passa a suscitar questões relacionadas à boa-fé institucional, à responsabilidade organizacional, à governança corporativa e, em determinadas hipóteses, à própria moralidade administrativa.

A discussão assume especial relevância quando a instituição envolvida atua sob controle estatal, haja vista que a autonomia privada e a lógica empresarial, nesses casos, encontram limites nos princípios da administração pública e na proteção dos direitos fundamentais. Assim, a obtenção de resultados econômicos por meio de práticas reiteradamente reconhecidas como geradoras de vícios de consentimento deixa de representar mero problema contratual para se converter em questão de interesse público.

Podemos concluir com bastante ênfase que o interesse público não necessariamente se opõe ao interesse privado. (…) O interesse público consegue ser alcançado por meio de procedimentos racionais, os quais podem envolver interesses individuais e coletivos, utilizando-se para isto a ponderação de princípio. (Heinen, Juliano. Interesse Público – Premissas Teórico-dogmáticas e Propostas de Fixação de Cânones Interpretativos. 2ª ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Editora Juspodium, 2022, p. 44)

Nas empresas estatais, em especial, eficiência econômica e finalidade pública não são valores antagônicos, mas dimensões que devem ser juridicamente conciliadas, uma vez que a rentabilidade da atividade empresarial não constitui salvo-conduto para a produção de resultados incompatíveis com os direitos fundamentais e com os fins públicos da entidade. Uma prática economicamente lucrativa pode, portanto, revelar-se administrativamente ilegítima quando seus resultados dependerem da exploração reiterada de assimetrias informacionais, da vulnerabilidade dos contratantes ou da supressão das condições materiais mínimas de autodeterminação.

Assim, não há falar em interesses exclusiva e meramente privados quando o ordenamento jurídico brasileiro reconhece expressamente a relevância pública dos direitos transindividuais, conferindo-lhes tutela específica (mormente por meio de ação civil pública e da ação popular), tratamento processual próprio (artigo 81 da Lei nº 8.078/1990) e legitimidade do Ministério Público para atuar em sua defesa, seja como parte ou fiscal da lei (artigo 5º, §1º da lei da ação civil pública). Portanto, a circunstância de determinado dano possuir repercussão patrimonial sobre indivíduos identificáveis não o transforma, automaticamente, em questão privada, sobretudo quando a lesão decorre de prática institucional uniforme, apta a atingir número indeterminado ou expressivo de pessoas e a comprometer valores constitucionalmente protegidos.

Não existe, nesse campo, oposição necessária entre a tutela de situações individuais e a proteção do interesse público, haja vista que uma mesma prática institucional pode, simultaneamente, produzir danos patrimoniais individualizáveis, atingir direitos individuais homogêneos, comprometer direitos fundamentais e revelar violação autônoma à moralidade administrativa. Portanto, a pluralidade de efeitos não reduz o fenômeno à sua dimensão privada; ao contrário, pode demonstrar a amplitude institucional da desconformidade.

Sob essa perspectiva, a natureza do instrumento jurídico utilizado para a produção da lesão não determina, por si só, a natureza do ilícito, ou seja, a distinção tradicional entre ilícito privado e ilícito público se revela insuficiente para explicar determinados fenômenos jurídicos.

Contratos, autorizações de débito, operações de crédito ou outros mecanismos de direito privado podem constituir apenas a forma pela qual se exterioriza uma desconformidade institucional de natureza pública, passando a funcionar como evidências empíricas de um padrão organizacional. É dizer, a sucessão de negócios jurídicos defeituosos, celebrados segundo procedimentos uniformes, com consequências semelhantes e sob mecanismos decisórios comuns, permite identificar não apenas milhares de desconformidades individuais, mas uma única estrutura institucional que as produz, fomenta ou tolera.

O vício de vontade continua existindo, mas deixa de ser juridicamente relevante apenas enquanto defeito negocial para se tornar sintoma de uma falha organizacional mais ampla. O ponto decisivo não é, portanto, saber se a relação jurídica se formalizou por contrato, mas identificar a origem organizacional da prática, sua reiteração, os bens jurídicos atingidos e a vinculação da entidade responsável aos deveres constitucionais próprios da administração pública.

Nas hipóteses em que a desconformidade negocial é produzida ou tolerada por entidades integrantes da administração pública indireta, surge elemento adicional que normalmente não é considerado pela dogmática tradicional dos vícios do negócio jurídico. Não se trata apenas de verificar se determinado contrato pode ser anulado ou revisado, mas de investigar se a própria estrutura institucional da organização está orientada à produção, manutenção ou aproveitamento econômico de práticas incompatíveis com os deveres constitucionais de honestidade, lealdade, boa-fé e finalidade pública, que integram o conteúdo jurídico da moralidade administrativa.

Vícios contratuais também alcançam a governança da instituição

Nessas circunstâncias, o vício de manifestação de vontade deixa de representar apenas defeito contratual e passa a revelar possível ofensa ao princípio da moralidade administrativa. A moralidade, aqui, não é compreendida como juízo ético abstrato, mas como parâmetro jurídico de controle da atuação estatal, exigindo que as entidades públicas e suas controladas atuem de forma compatível com os fins públicos que justificam sua existência. A manutenção consciente de modelos negociais reiteradamente reconhecidos como geradores de erro, desinformação ou comprometimento da autonomia decisória dos contratantes pode caracterizar não apenas ilícito privado, mas também desvio institucional incompatível com a ordem constitucional.

A análise se torna ainda mais complexa quando se considera a figura do ente controlador, haja vista que toda empresa estatal se encontra, em última instância, submetida ao controle de uma pessoa jurídica de direito público interno – União, estado, Distrito Federal ou município – que exerce poder de direção estratégica e supervisão finalística sobre a entidade controlada. Nessa perspectiva, a persistência de práticas estruturalmente lesivas pode exigir investigação não apenas da conduta da empresa estatal, mas também da atuação do controlador, especialmente quando este dispõe de informações suficientes para identificar a desconformidade institucional e, ainda assim, permanece inerte.

Esse poder de controle não possui natureza exclusivamente societária, veja-se, pois, que a Lei nº 13.303/2016 impõe ao controlador deveres relacionados à preservação do interesse público que justificou a criação da estatal, à governança corporativa, à transparência, à gestão de riscos e ao funcionamento dos mecanismos internos de controle. O ente público não atua, portanto, como acionista meramente patrimonial, interessado apenas na rentabilidade ou na distribuição de resultados, mas como responsável institucional por assegurar que a atividade empresarial permaneça compatível com sua finalidade pública.

A omissão juridicamente relevante não se confunde com a ausência de interferência cotidiana na gestão empresarial, pois surge quando o controlador, dispondo de informações suficientes sobre uma prática reiterada e estruturalmente lesiva, deixa de utilizar os mecanismos de supervisão, governança e controle acionário que o ordenamento lhe atribui. Nessa hipótese, a inércia deixa de ser simples escolha administrativa e pode se converter em forma autônoma de violação à moralidade administrativa, especialmente quando a atividade econômica desenvolvida pela estatal opera como instrumento de implementação de políticas públicas e produz impactos relevantes sobre direitos fundamentais de grupos vulneráveis.

Em síntese, quando vícios contratuais deixam de constituir ocorrências episódicas e passam a ser produzidos, tolerados ou economicamente aproveitados por uma empresa estatal, o problema já não se esgota na validade dos negócios celebrados, mas alcança também a governança da instituição, a moralidade administrativa e o dever de supervisão do ente controlador. Nesses casos, respostas exclusivamente individuais podem reparar danos, mas dificilmente serão capazes de remover a estrutura que continua a produzi-los.