STF decide falso fim de tributação na transferência de mercadorias

A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a transferência de mercadorias entre filiais parecia ter encerrado antiga distorção do ICMS. Ao julgar a ADC 49, o STF reconheceu que a simples remessa de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa não configura fato gerador do imposto. Sem venda, sem mudança de propriedade e sem circulação jurídica, não haveria razão para tratar esse deslocamento interno como operação mercantil.

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Para empresas com fábricas, centros de distribuição e filiais, a decisão tinha impacto concreto. A movimentação de mercadorias define onde produzir, onde armazenar, por onde distribuir e quanto custa entregar. O tema nunca foi apenas jurídico. Ele toca na logística, margem, preço e caixa.

O problema é que, no ICMS, a controvérsia raramente termina quando a incidência acaba. Especificamente no caso das operações intercompany, a incidência cessou, mas a tributação e o destaque na nota fiscal permanecem exigidos da mesma forma ao que já era praticado no regime jurídico anterior ao julgamento da ADC 49 — um notório anacronismo.

Sem ato de mercancia, não há fato gerador

Ficou sedimentado que, sem a transferência de titularidade e sem ato de mercancia, não há fato gerador do ICMS. A ADC 49, em linha com o Tema 1.099 do STF e com a Súmula 166 do STJ, teria pacificado essa conclusão. O problema é que a supressão da incidência do imposto não impediu a tentativa dos estados de recompor a tributação do ICMS sob a roupagem da transferência de créditos.

Explica-se. A partir da definição de que não há fato gerador na transferência intercompany, cobrou-se da Suprema Corte uma posição sobre o direito à manutenção dos créditos de ICMS apurados no estabelecimento de origem — afinal, a ADC 49 não tratou propriamente de isenção ou não incidência do imposto, mas, sim, de um “não fato” —, e sobre a possibilidade, facultativa, de transferi-los à unidade de destino, a fim de evitar o seu acúmulo na origem e acentuar os deletérios efeitos da cumulatividade na cadeia.

Transferência de créditos

Com o sinal verde do Supremo, o Congresso editou a Lei Complementar nº 204/2023, estabelecendo mecânica facultativa de transferência de créditos, a qual foi objeto de veto pelo Poder Executivo, posteriormente derrubado.

Os estados, em uma clara demonstração das suas reais intenções em reestabelecer o status quo pré-ADC 49, durante a vigência do veto presidencial, celebraram o Convênio ICMS 178/2023, o qual obrigava os contribuintes à transferência dos créditos, porém, após a sua derrubada, se viram obrigados a celebrar o Convênio ICMS nº 109/2024, tornando essa transferência de numerários, ainda que timidamente, apenas um direito ao contribuinte e não uma providência mandatória.

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Todavia, em muitos estados da federação não houve a devida resignação com o insucesso verificado na ADC 49, o que se identifica claramente no estado de São Paulo, por exemplo, onde as respostas às consultas tributárias reafirmam a suposta obrigatoriedade de se promover a transferência dos créditos apropriados no estabelecimento de origem (vide a recente SC 33.225/2026).

No TJ-SP, há, em curso, um aprofundado contencioso tributário, em que parte das Câmaras reconhece o direito do contribuinte à manutenção dos créditos na origem, sem obrigação de transferi-los, enquanto outra parte reputa mandatório tal procedimento, gerando como sói acontecer no Brasil uma tremenda insegurança jurídica.

Nova roupagem da sistemática anterior

Por assim dizer, ao tratar como obrigatória a transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular, a regulamentação infraconstitucional recompõe, pela via escritural, a sistemática de tributação que o STF afastou na ADC 49, eis que a mecânica regulamentada permanece estruturada pelo destaque do imposto na nota fiscal, com seu lançamento a débito na escrita fiscal, e composição da base de cálculo pelo valor de custo (entrada mais recente ou custo de produção). Na prática, essa leitura reinstitui a sistemática anterior, sem tirar nem por, mas com outra roupagem.

O anacronismo é evidente, e precisa ser urgentemente resolvido pelo Poder Judiciário, mediante a simples aplicação daquilo que foi decidido pela Suprema Corte na ADC 49.

Algo semelhante ocorreu com o Tema 1.367, em que foi necessária nova manifestação da Corte sobre os efeitos da modulação da própria ADC 49. Grandes precedentes encerram a tese principal, mas frequentemente inauguram novas disputas sobre seus efeitos, limites e formas de cumprimento.

 Neutralidade na reforma tributária

A problemática ganha relevância em momento no qual a neutralidade ocupa lugar central no debate da reforma tributária. Se neutralidade significa impedir que o tributo distorça decisões empresariais, não há como aceitá-la apenas como promessa para o futuro IBS/CBS e ignorá-la na aplicação atual do ICMS.

A ADC 49 não pode ser aplicada pela metade. Se não há fato gerador, não deve haver tributação direta. Também não pode haver mecanismo indireto que produza resultado jurídico-tributário idêntico, como estão a fazer alguns estados. A controvérsia mudou de objeto, mas conserva o mesmo núcleo: onde não há circulação jurídica/econômica, não pode haver tributação. E onde a lei complementar assegura a preservação dos créditos, a interpretação dos Fiscos não pode transformá-la em instrumento de recomposição da incidência do ICMS que a ADC 49 explicitamente afastou.