Presunção de incapacidade sexual e vulnerabilidade estrutural

A ideia de que crianças e pessoas em determinadas condições não podem consentir legalmente em relações sexuais tem raízes no Direito Penal inglês medieval. O Statute of Westminster I (1275), por exemplo, criminalizou o rapto de maidens within age, entendidos como menores abaixo de certa faixa etária, sem considerar o consentimento da vítima (Oberman, 2001; Zimring, 2002).

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Em outras palavras, abaixo de um limiar legal (geralmente 12 anos), o consentimento da menina não tinha validade, configurando-se presumida a incapacidade de consentir. Ao longo do tempo, essa noção foi incorporada de forma sistematizada em várias jurisdições: no Reino Unido, o Criminal Law Amendment Act (1885) elevou formalmente a idade mínima de consentimento para 16 anos e estabeleceu a responsabilidade objetiva (strict liability) na hipótese da vítima contar com menos de 13 anos de idade.

Nos Estados Unidos, praticamente todos os estados passaram a adotar leis de statutory rape inspiradas no padrão britânico, elevando progressivamente o limite etário (frequentemente para 16 ou 18 anos) e estabelecendo responsabilidade objetiva, independentemente da vontade do menor (Zimring, 2002). Atualmente, grande parte da legislação norte-americana tipificou qualquer relação sexual com menor de idade, exceto quando há regras de exceção etária (Romeo and Juliet laws) para adolescentes próximos em idade.

Na Europa continental, a evolução seguiu outro caminho, mas convergiu para resultados semelhantes: países como França, Alemanha e Espanha passaram a tratar relações sexuais com crianças pequenas como típicas ainda que haja parecer consentimento, instituindo penalidades mesmo para atos sem violência quando a vítima tem idade inferior a limiares definidos (Walklate, 2007). Em geral, esses sistemas combinam um “núcleo duro” de proteção absoluta para crianças muito jovens (por exemplo, menores de 13 ou 14 anos) com gradações intermediárias para adolescentes, de modo que, quanto menor a vítima, menor o espaço para avaliação de consentimento (Estrich, 1987; Ashworth; Horder, 2013).

Debate criminológico sobre a vulnerabilidade sexual

Na criminologia feminista, sobretudo, criticou-se o modelo histórico de estupro focado na resistência física da vítima, que invisibilizava diversos tipos de coerção (Estrich, 1987). Nesse contexto, a criação de regras que descolam a exigência de violência ou medo do crime, como ocorreu com os statutory rape laws, foi vista como uma forma de corrigir falhas do modelo tradicional. Segundo Estrich (1987), exigir resistência implicava, por exemplo, que uma mulher violentada dentro de casa por parceiro íntimo dificilmente teria amparo legal, situação que a categoria de estupro de vulnerável evita. Assim, a literatura criminológica parece estar de acordo com a ampliação do conceito de estupro, ainda que reconheçam tensões normativas inevitáveis.

Um desses dilemas teóricos é o chamado sexual autonomy versus protection dilemma (autonomia sexual versus proteção). Se de um lado, existe o imperativo moral de proteger crianças de todo tipo de exploração; do outro, preocupa-se com a liberdade e o desenvolvimento normal da sexualidade entre adolescentes. A literatura sobre statutory rape laws sublinha que legislações muito rígidas podem ter efeitos adversos: por exemplo, no passado nos EUA e no Canadá, adolescentes comprometidos entre si e apenas poucos anos de diferença em idade acabavam sendo enquadrados por estupro de vulnerável, o que gerou debates sobre sobrecriminalização da sexualidade juvenil (Levine, 2002; Zimring, 2002).

Essas discussões explicam a proliferação de exceções como as normas de Romeo and Juliet laws, que atenuam ou isentam a pena em casos de consentimento mútuo entre adolescentes de idades próximas. O argumento central desses críticos é que o Direito Penal deve distinguir claramente exploração (assumidamente inaceitável) de relações sexuais consensuais entre jovens próximos, de modo a não penalizar condutas socialmente esperadas na adolescência (Ashworth; Horder, 2013).

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Em suma, ainda que ninguém defenda diminuição de proteção às crianças, esse dilema lembra que todo sistema punitivo precisa calibrar onde acaba a tutela formal e começa o reconhecimento da autonomia progressiva do jovem (Levine, 2002).

Outra corrente crítica relevante é a que analisa o fenômeno do “feminismo carcerário” ou expansão penal simbólica. Autoras como Aya Gruber argumentam que, em muitos países ocidentais, demandas feministas por leis mais rigorosas contra a violência sexual acabaram cooptadas por uma agenda de ordem pública, resultando no aumento indiscriminado do alcance penal sem atacar as raízes do problema (Gruber, 2020).

Esse ponto de vista não nega a necessidade de proteção legal, mas questiona se o fortalecimento da repressão penal, por si só, de fato previne novas violações. Do ponto de vista crítico, a resposta punitiva tende a produzir vitórias apenas formais (leis mais duras, mais prisões), deixando de lado fatores sociais que colocam certos grupos em risco. Nesse sentido, a ampliação legislativa poderia ter caráter em grande parte simbólico: demonstra preocupação estatal, mas ao mesmo tempo corre o risco de “obscurecer” a persistência dos mesmos índices de violência (Estrich, 1987; Gruber, 2020).

Em contraponto a essas abordagens, emergiu na vitimologia contemporânea o conceito de vulnerabilidade estrutural. Ao contrário da vulnerabilidade vista como atributo individual da vítima (idade, deficiência, incapacidade mental), a vulnerabilidade estrutural refere-se à exposição ao crime mediada por condições sociais profundas. Sandra Walklate (2007) enfatiza que fatores como pobreza, desigualdade de gênero, racismo institucional e lacunas nas políticas públicas são determinantes essenciais da violência contra grupos específicos. Por exemplo, crianças que vivem em ambientes de miséria ou famílias rompidas podem estar em situação estruturalmente mais vulnerável, pois dependem de adultos instáveis para sobreviver, aumentando o risco de abuso.

Nessa ótica, a vulnerabilidade não é simplesmente algo que a lei presume porque a vítima é menina de 10 anos; é uma construção histórica e social que define quem são as potenciais vítimas e como o Estado responde a elas (Zaffaroni, 1988; del Olmo, 2004).

Assim, a criminologia crítica questiona a redução da proteção penal a um critério formal etário e clama por olhar integrado que considere os fatores de fundo. Em resumo, o debate criminológico converge em apontar uma tensão: é necessário proteger juridicamente os incapazes de consentir, mas sem ignorar que muitos deles são vítimas de uma rede de fatores sociais que alimenta a violência.

Nova lei brasileira e limites da proteção penal baseada na vulnerabilidade formal

A Lei nº 15.353/2026 inscreve-se na tradição protetiva descrita, mas seu foco é estritamente formal. Ela acresce ao artigo 217-A do Código Penal o parágrafo que dispõe ser “absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização”, e outro que estabelece a aplicação das penas “independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ou da ocorrência de gravidez resultante do crime”.

Em termos dogmáticos, a lei não cria crimes nem agrava as penas já previstas; apenas explicita na letra fria do Código aquilo que grande parte da jurisprudência e doutrina – e a academia em geral – vinham entendendo como correto: que o menor de 14 anos (ou pessoa incapaz) não pode, juridicamente, consentir, independentemente de quaisquer circunstâncias.

Do ponto de vista normativo, essa alteração tem efeitos diretos claros. Primeiro, impede interpretações judiciais que suavizem a presença de um elemento normalmente existente (como relacionamento prévio com o agressor, por exemplo). Ao afirmar a indisponibilidade absoluta do consentimento, a lei busca prevenir julgamentos que recusem condenação alegando “relacionamento” ou “familiaridade” entre vítima e autor. Em segundo lugar, há um forte efeito simbólico-protetivo: o texto legal torna explícito o compromisso do Estado de tratar a questão sem sombra de dúvida e reforça a mensagem social de que crianças (e outros incapazes) estão totalmente resguardadas desse ponto de vista.

Sob essa interpretação, a norma atua também como um gesto político de proteção intensificada da infância, voltado a aumentar a confiança pública de que o direito penal prioriza a dignidade sexual dos vulneráveis (Oberman, 2001). A Lei 15.353/2026 consolida de modo cristalino o entendimento de que, nos termos do atual Código Penal, a sociedade optou pelo modelo da presunção absoluta de incapacidade em face de menores – levantando, na prática, a bandeira de que não aceitará nenhum argumento relativizador.

Entretanto, do ponto de vista criminológico, esse reforço da vulnerabilidade formal revela os limites da estratégia penal. A lei reforça a aplicação do Direito Penal da forma clássica: por critérios objetivos de idade e capacidade cognitiva/legal de consentimento. Esses critérios, menores de 14 anos, enfermidade mental, impossibilidade de resistência, já estavam previstos no artigo 217-A original.

A principal novidade foi explicitar que nada pode alterar essa condição, nem mesmo elementos externos ao crime. Esse foco em elementos formais é compreensível, porém corrobora a crítica feita por Walklate (2007) e outros: trata-se de um tratamento jurídico do problema que se concentra na vítima isoladamente, sem levar em conta as condições sociais envolvidas.

A nova lei permanece, portanto, centrada no indivíduo-jurídico como sujeito “formalmente vulnerável” (uma criança, uma pessoa doente), sem reconhecer quem são ou por que estão nessa situação. Questões como desigualdade econômica, opressão de gênero, racismo, falta de rede de apoio social, violência doméstica prévia, abandono estatal de territórios vulneráveis etc., ficam fora do espectro penal. Do ponto de vista da criminologia crítica, isso significa que o Direito Penal continua caminhando como se a violência sexual fosse fenômeno só de atos isolados, quando na realidade ela se alimenta de contexto.

Outra consequência questionável é o endurecimento penal sem contrapartida preventiva

Criminologicamente, sabe-se que simplesmente tornar leis mais rígidas não é suficiente para reduzir a violência sexual contra menores se não houver atuação coordenada em políticas sociais, educação sexual, apoio às famílias e combate à misoginia cultural (Gruber, 2020; Zaffaroni, 1988).

A Lei nº 15.353/2026 não prevê nenhuma medida de intervenção social ou educacional; ela amplia a proteção apenas no âmbito punitivo. Na visão crítica, essa é uma reação típica de feminismo carcerário: responde-se à questão da violência de gênero com mais aparato repressivo, em vez de atacar as causas profundas que geram risco para as vítimas (Gruber, 2020).

Em termos pragmáticos, do ponto de vista da vítima, pouca coisa muda em sua condição vital: ela continua sujeita à mesma rede de precariedades, ou seja, à mesma vulnerabilidade estrutural (Walklate, 2007). Daí a crítica central: a lei trata apenas da vulnerabilidade reconhecida pelo direito, não da vulnerabilidade produzida pela sociedade.

A Lei nº 15.353/2026 é positiva ao cristalizar em texto legal o que se exige socialmente: que crianças sejam tratadas como incapazes de consentir a qualquer ato sexual. No âmbito penal, solidifica-se a ideia de strict liability para menores.

Em compensação, mantém-se aberta uma questão fundamental colocada pela literatura crítica: sem ações integradas de políticas sociais, educacionais e de proteção à infância, a simplificação formal da vulnerabilidade tem alcance restrito. Ou seja, a lei amplifica a tutela do Estado no plano normativo, mas não altera de fato o tecido social que produz a exposição das vítimas.

Daí conclui-se que a mudança legal não é desprezível, mas, para enfrentar o problema da violência sexual de forma sistêmica, seria necessário que o debate ampliado incorporasse a perspectiva da vulnerabilidade estrutural, algo que, até o momento, só se perfila fora do âmbito estrito do Direito Penal.

 

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Referências

ASHWORTH, Andrew; HORDER, Jeremy. Principles of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2013.

DEL OLMO, Rosa (Org.). A América Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

ESTRICH, Susan. Real Rape. Cambridge: Harvard University Press, 1987.

GRUBER, Aya. The Feminist War on Crime: The Unexpected Role of Women’s Liberation in Mass Incarceration. Oakland: University of California Press, 2020.

LEVINE, Judith. Harmful to Minors: The Perils of Protecting Children from Sex. Minneapolis: University of Minnesota Press, 2002.

OBERMAN, Michelle. Regulating Consensual Sex with Minors: Defining a Role for Statutory Rape. Buffalo Criminal Law Review, v. 4, n. 1, p. 17-51, 2001.

WALKLATE, Sandra. Imagining the Victim of Crime. Maidenhead: Open University Press, 2007.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología: aproximación desde un margen. Bogotá: Temis, 1988.

ZIMRING, Franklin. An American Travesty: Legal Responses to Adolescent Sexual Offending. Chicago: University of Chicago Press, 2002.