Democracia que sabe defender-se sem se desfigurar

As instituições constitucionais de muitas democracias têm enfrentado, nos últimos anos, o complexo dilema de proteger a ordem democrática sem corroer os próprios princípios que a legitimam. No Brasil, essa tensão se tornou especialmente aguda. Polarização, amplas campanhas de desinformação em massa e pressões sobre instituições essenciais deslocam para o centro do desenho constitucional a pergunta sobre os limites da autodefesa democrática sob as exigências do Estado de Direito. Autores clássicos oferecem categorias úteis para compreender — e disciplinar — essa resposta.

Karl Loewenstein, escrevendo na década de 1930, procurou explicar um problema que as democracias liberais do entreguerras sentiram na pele: movimentos autoritários podem usar liberdades políticas para corroer as próprias condições do jogo democrático. Daí a defesa da ideia de “democracia militante” — uma democracia que, para sobreviver, precisa ter instrumentos de contenção contra aqueles que exploram garantias para destruí-las (Loewenstein, 1937).

A doutrina mantém relevância incontestável. Há situações em que a complacência institucional implica vulnerabilidade. A democracia não é obrigada a assistir à sua própria demolição invocando, com ingenuidade, um ideal de tolerância ilimitada. A história está repleta de exemplos.

Mas a força dessa intuição tem um custo quando a linguagem de ameaça à democracia e às instituições democráticas — especialmente quando vaga — se converte em risco de uma expansão centrípeta de competências sob o manto da autodefesa, em redução de garantias, em endurecimento de procedimentos e, no limite, no tensionamento da delimitação funcional em cenários de estresse institucional agudo. A autodefesa, então, passa do excepcional ao ordinário.

Crivo do rule of law

É aqui que a tradição do rule of law ajuda a impor freios sem negar a necessidade de defesa. Em Albert Venn Dicey, aplicando a tradição das proteções e garantias liberais ao processo judicial, o “império da lei” se orienta contra a arbitrariedade: recusa do poder discricionário como regra; sujeição igual de governantes e governados e primazia de formas jurídicas comuns sobre expedientes ad hoc (Dicey, 1885). A lição, aplicada ao tema, é direta: quanto mais elevado o fim invocado, maior a necessidade de contenção, porque poucas retóricas são tão perigosas quanto a da “salvação do regime”.

Spacca

Lord Bingham, ao atualizar essa tradição, descreve o rule of law como um conjunto de exigências concretas: previsibilidade, decisões com razões públicas, respeito a direitos, devido processo, e controle efetivo do poder (Bingham, 2010). Para uma democracia que se defende, isso é crucial: instrumentos defensivos só preservam legitimidade se estiverem acompanhados de justificativa robusta, limites claros e revisibilidade real.

Em outras palavras: a democracia pode, às vezes, precisar ser defensiva; mas não pode ser defensiva “fora” do Estado de Direito. Autodefesa pode ser constitucional, mas  deve observar a sutil fronteira entre a proteção do regime e o voluntarismo jurisdicional, que, no limite, pode se converter em arbítrio.

Como conciliar defesa e Estado de Direito

Se a democracia vai se defender, a conciliação com o rule of law exige que o poder defensivo venha acompanhado de autocontenção institucional. Em nível abstrato — mas com implicações operacionais — isso pode ser sintetizado em quatro testes.

1) Coerência institucional e separação de funções

Medidas defensivas devem respeitar o desenho constitucional e evitar acumulação de papéis incompatíveis. A autodefesa não pode operar como pretexto para dissolver fronteiras entre decisões e controles.

2) Ônus argumentativo reforçado e razões públicas

Quanto mais extraordinária a medida, maior o dever de fundamentação: razões públicas claras, lastro mínimo verificável e recusa de fórmulas genéricas. Em democracia defensiva, a retórica do perigo não substitui o dever de justificar.

3) Proporcionalidade estrita e delimitação material e temporal

Necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito devem ser tratadas com seriedade, com delimitação do objeto, do alcance e do tempo. O problema do excepcional não é apenas começar; é não terminar.

4) Revisibilidade efetiva e controle independente

O que não pode ser realmente revisado tende a converter-se em instâncias decisórias que carecem de mecanismos externos de reavaliação oportuna. A autodefesa constitucional exige mecanismos de correção e responsabilização, com controle independente e possibilidade concreta de reavaliação.

Esses critérios não eliminam o conflito entre segurança institucional e liberdade. Mas pelo menos o civilizam. Eles transformam a autodefesa em instrumento excepcional, justificado, controlável — e, sobretudo, não expansivo por inércia.

Domesticar a exceção

A reflexão de David Dyzenhaus ilumina o ponto sensível: em momentos de emergência, a tentação recorrente é substituir legalidade por “necessidade”. O desafio do constitucionalismo é domesticar a exceção, submetendo-a a padrões de justificativa, controle e responsabilidade compatíveis com o Estado de Direito (Dyzenhaus, 2006). Sem isso, a defesa do regime pode corroer lentamente aquilo que pretende resguardar.

Jeremy Waldron acrescenta uma dimensão igualmente importante: procedimentos e garantias não são simples “formalidades”. Eles expressam uma forma de dignidade política, um reconhecimento de que o poder deve tratar pessoas e instituições como sujeitos de direito — inclusive quando se sente ameaçado (Waldron, 2011). A democracia que se defende abolindo o devido processo pode até vencer um conflito imediato, mas paga com a erosão do fundamento simbólico da sua autoridade.

Um equilíbrio difícil, mas possível

A leitura em contraste entre Loewenstein e a tradição do rule of law sugere um equilíbrio exigente. Loewenstein identifica corretamente o problema da tolerância suicida. As lições de Dicey e Bingham nos fazem lembrar que a democracia não se defende de qualquer forma e a qualquer custo: defende-se por meios que preservem a diferença entre governo pelo direito e governo por expedientes.

O caso brasileiro torna o dilema mais agudo porque envolve, simultaneamente, a proteção do regime democrático e a proteção das instituições que podem ser diretamente visadas por ataques. Nessas circunstâncias, cresce o risco de sobreposição de funções e de compressão de garantias processuais – não por má-fe, mas por arquitetura institucional em situação de estresse. Daí a riqueza e a complexidade do momento histórico em que vivemos.

A tarefa, portanto, não é escolher entre democracia defensiva e Estado de Direito como se fossem polos inconciliáveis, mas reconhecer que, sem rule of law, a defesa perde legitimidade; e que, sem capacidade de autodefesa, o rule of law pode tornar-se uma ingenuidade vulnerável. A democracia que se preserva é a que sabe defender-se sem desfigurar-se.

 

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Referências

DICEY, A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Londres: Macmillan, 1885.

BINGHAM, Tom (Lord Bingham of Cornhill). The Rule of Law. Londres: Allen Lane, 2010.

DYZENHAUS, David. The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

LOEWENSTEIN, Karl. Militant Democracy and Fundamental Rights, I. American Political Science Review, v. 31, n. 3, p. 417–432, 1937.

LOEWENSTEIN, Karl. Militant Democracy and Fundamental Rights, II. American Political Science Review, v. 31, n. 4, p. 638–658, 1937.

WALDRON, Jeremy. The Rule of Law and the Importance of Procedure. In: FLEMING, James E. (ed.). Nomos 50: Getting to the Rule of Law. New York: NYU Press, 2011. p. 3–31.